Hukum dan Keadilan Dalam Masyarakat: Signifikansi Hukum yang Hidup

Hukum dan Keadilan Dalam Masyarakat: Signifikansi Hukum yang HidupHukum dan Keadilan dalam Komunitas membahas isu-isu abadi yurisprudensi: sifat hukum, kewajiban, otoritas, legitimasi, moralitas, hukum alam, dll . Inilah isu-isu yang paling mengkhawatirkan yurisprudensi Anglo-Amerika selama 50 tahun terakhir: Hart, Dworkin, Finnis dan Raz (untuk menyebutkan beberapa) semuanya berfokus pada isu-isu ini. Tapi Hukum dan Keadilan dalam Masyarakatterletak pada tradisi intelektual yang berbeda.

Hukum dan Keadilan Dalam Masyarakat: Signifikansi Hukum yang Hidup

 Baca Juga : Kasus Ahmaud Arbery Menyoroti Kegagalan Peradilan yang Terus Berlanjut Dalam Komunitas Hukum

communityrights – Ini pada prinsipnya mengacu pada ide-ide Aristoteles dan Aquinas, dikombinasikan dengan penjelasan tentang keadilan yang diasah melalui pertimbangan hukum Romawi. Ini mengarah pada beberapa wawasan baru. Secara khusus, buku ini memberikan penjelasan tentang hukum yang mengunggulkan peran adat (atau hukum yang hidup) yang sedang berlangsung, yang bertentangan dengan apa yang oleh penulisnya dicirikan sebagai hukum positif atau hukum negara. Penghapusan penulis hukum positif dan negara kurang membantu, untuk tujuan saat ini.

Positivisme hukum akan cenderung memasukkan adat atau hukum yang hidup dalam lingkup “hukum positif”, atas dasar bahwa hal itu dapat diidentifikasi secara objektif dengan mengacu pada fakta sosial tanpa mengandalkan nilai. Titik perbandingan sebenarnya terletak antara hukum yang hidup dan hukum yang muncul di mana seseorang memiliki negara bagian, sistem hukum kota. Dalam artikel ini, Saya mengusulkan untuk mengeksplorasi apa yang penulis anggap sebagai hukum yang hidup dan untuk menilai signifikansi deskriptif dan normatifnya. Saya akan melakukan ini dengan membandingkan karya Barden dan Murphy dengan karya HLA Hart yang mengutamakan peran hukum negara dalam karyanyaKonsep Hukum .

Di awal buku mereka, Barden dan Murphy mengacu pada pemahaman umum tentang hukum yang melibatkan hukum negara. Contohnya adalah hukum konstitusional, undang-undang yang berlaku, hukum yang dibuat oleh hakim dan mungkin setidaknya beberapa elemen hukum internasional. Namun, ini bukanlah pemahaman hukum yang dianut Barden dan Murphy. Yang dimaksud dengan “hukum” adalah “penilaian dan pilihan yang dalam situasi yang berulang secara umum diterima dan disetujui dalam komunitas tertentu.” (LJC, 3) Mereka menggunakan sejumlah kata yang dapat dipertukarkan untuk fenomena ini: “hukum yang hidup”, “hukum moral komunal”, “hukum komunal”, “kebiasaan”, “tradisi moral”. (LJC, 3-4) Hukum yang hidup pada mulanya tidak tertulis; itu diterima secara umum sebagai apa yang membentuk komunitas. Menariknya, Barden dan Murphy menggambarkan hukum yang hidup juga sebagai seperangkat norma yang diterima secara komunal yang mengungkapkan bagaimana,wajib bertindak. (LJC, 4) Mereka mengakui bahwa dalam masyarakat beberapa norma akan diperlakukan sebagai sesuatu yang lebih penting. Kegagalan untuk bertindak sesuai dengan beberapa norma akan menimbulkan penolakan yang signifikan; mengabaikan orang lain mungkin hanya bertemu dengan penghinaan ringan. (LJC, 4) Namun demikian, tampaknya semua norma tersebut adalah bagian dari hukum, dalam arti Barden dan Murphy menggunakan istilah itu.

Dalam Bab 2, Barden dan Murphy mengeksplorasi asal-usul hukum yang hidup. Dalam hal ini, mereka terutama berkepentingan untuk menolak gagasan masyarakat sebagai organisasi, berdasarkan kontrak atau hasil dari keputusan sadar. Sebaliknya, mereka berpendapat bahwa masyarakat adalah tatanan spontan. Mereka mencatat bahwa Aristoteles, Aquinas dan Hobbes semuanya menganggap bahwa manusia perlu hidup dalam komunitas. Sekali lagi, mereka menyajikan gambaran tentang hukum yang hidup yang muncul sebagai pandangan dalam komunitas tentang bagaimana sesuatu harus dilakukan. Mereka mengidentifikasi adat-istiadat, praktik-praktik, prosedur-prosedur yang dikenal dan diterima, dan harapan-harapan bersama yang membangun hubungan hukum khusus untuk komunitas mana pun. (LJC, 22) Gagasan tentang hubungan hukum ini sangat penting. Selain realitas empiris yang dapat diamati, ada juga realitas yuridis. Pada titik ini dalam buku,yaitukewajiban moral yang benar-benar berlaku bagi kita. Mengesampingkan status moral kewajiban-kewajiban ini, Barden dan Murphy menekankan bahwa kewajiban-kewajiban itu legal dalam pengertian istilahnya, dan hanya ekstra-legal dalam pengertian hukum negara yang lebih sempit. Dasar untuk hubungan hukum adalah positif: “penilaian dan pilihan yang dalam jenis situasi berulang secara umum diterima dan disetujui dalam masyarakat tertentu” (LJC, 22), tetapi mungkin beberapa kewajiban moral yang benar menyertai ini. Hal ini muncul karena masyarakat sipil dapat dipertahankan ketika orang-orang di dalamnya bertindak dengan baik; itu dirusak ketika orang-orang di dalamnya bertindak buruk. Orang jujur ​​akan memilih untuk tidak mencuri karena menghormati kepentingan pemiliknya. Oleh karena itu tampaknya ada bias bawaan, paling tidak, terhadap kewajiban yang sebenarnya (dalam penggunaan Barden dan Murphy,

Barden dan Murphy kemudian mengeksplorasi fungsi hukum: ia merupakan tatanan sosial asli yang tidak dipilih tetapi diberikan, perkembangan lebih lanjut atau penurunannya tergantung pada pilihan mereka yang hidup di dalamnya. Pemeliharaan ketertiban yang baik adalah kebaikan bersama. Baik hukum yang hidup maupun hukum positif berkontribusi terhadap hal ini. Kebaikan bersama bukanlah tujuan tetapi kerangka kerja. (LJC, 30) Mereka kembali pada pengertian tatanan hukum sebagai jaringan atau bundel hak, beberapa berasal dari hukum yang hidup dan beberapa dari hukum positif. Tatanan hukum dipilih sejauh setiap anggota masyarakat memilih untuk bertindak dengan cara menghormati hak orang lain. Dalam hukum Romawi, diakui bahwa setiap masyarakat diatur sebagian oleh hukum yang secara khusus miliknya sendiri ( ius civile ). dan sebagian oleh hukum yang berlaku umum bagi seluruh umat manusia ( ius gentium ). The ius gentium ditemukan seperti biasa, tidak ditemukan. Beberapa hukum bersifat fundamental karena sangat penting bagi kehidupan komunal: jika sebagian besar orang tidak bertindak sesuai dengan mereka, Barden dan Murphy mengatakan, tatanan hukum dan tatanan sosial tidak dapat bertahan. Semua masyarakat membutuhkan undang-undang yang menentang pembunuhan acak dan tanpa pandang bulu serta aturan kepemilikan. Konvensi lebih lanjut diperlukan untuk memberlakukan aturan yang terperinci (ini adalah ius civile ), tetapi mereka tidak dapat merusak ius gentium . (LJC, 31-32)

Barden dan Murphy menyimpulkan bab 2 dengan sinopsis yang berguna dari gambar yang disajikan:

Singkatnya, kemudian, kami menyarankan bahwa kehidupan komunal adalah kodrat bagi manusia dan bahwa di dalam komunitas hukum yang hidup dan hukum positif atau hukum negara berbagi fungsi mempertahankan ketertiban yang damai. Setiap tatanan hukum memerlukan inti umum dari beberapa kebiasaan dan praktik dasar manusia. Itulah ius gentium hukum Romawi. Secara umum, kebiasaan dan hukum lain yang lebih rinci memilih dan memerintahkan satu cara bertindak daripada yang lain ketika ada beberapa kemungkinan yang sering diperdebatkan. Konvensi-konvensi ini mencakup aturan-aturan hukum yang terperinci – aturan-aturan ius civile– dan berbeda dari yurisdiksi ke yurisdiksi. Tetapi aturan-aturan yang terperinci tidak dapat secara koheren melemahkan atau bertentangan dengan kebiasaan dan praktik mendasar, yang mengungkapkan pemahaman tentang praktik sosial yang umum dan perlu, yang tanpanya masyarakat mana pun akan hancur.

Barden dan Murphy kembali pada pembedaan antara state law dan living law pada Bab 2. Mereka menekankan bahwa state law mencakup formulasi atau ekspresi dari living law. Rumusan tersebut mengungkapkan pemahaman tentang beberapa, tetapi tidak semua, praktik sosial. Namun, karena hukum negara mengandaikan negara dan sebagian akan mengatur hubungan antara orang dan negara, itu tidak bisa semata-mata ekspresi dari hukum yang hidup yang telah ada sebelumnya negara. (LJC, 24)

Barden dan Murphy mencatat bahwa orang lain menerima beberapa peran untuk adat (sebagai sumber isi dari banyak hukum positif, misalnya), tetapi Barden dan Murphy ingin menekankan peran yang lebih besar. Keputusan pengadilan yang mengadopsi kebiasaan tidak menggantikan kebiasaan: kebiasaan tetap menjadi kebiasaan. Hukum yang hidup menghasilkan hukum positif secara dialektis yang berkelanjutan. Mereka juga menyarankan, dengan mengandalkan Porter, bahwa undang-undang negara bagian tidak akan membeli suatu komunitas kecuali jika itu mencerminkan kebiasaan dalam beberapa cara. [1] Selanjutnya, berbagai aturan adat diperlukan untuk memungkinkan hukum positif berfungsi – aturan adat tentang institusi, interpretasi, dll. (LJC, 25-26) Barden dan Murphy juga mengatakan bahwa masyarakat manusia bisa ada tanpa hukum positif (LJC, 34). Namun, itu hanya bisa menjadi komunitas kecil, dan erat.

Pertimbangan Barden dan Murphy tentang interaksi hukum negara dan hukum yang hidup mengungkapkan sejumlah fitur penting. Pertama, hukum yang hidup secara kronologis mendahului hukum negara. Seseorang dapat memiliki komunitas yang bukan negara bagian, meskipun mereka harus kecil dan erat. Semua komunitas harus memiliki hukum yang hidup, karena hukum yang hidup hanyalah seperangkat norma yang kurang lebih dimiliki bersama, kurang lebih spesifik yang mengatur interaksi masyarakat. Namun, hanya negara yang membutuhkan hukum negara. Kedua, seseorang tidak memilih komunitas atau negaranya. Komunitas dan negara tidak muncul atau melanjutkan keberadaannya dengan alasan pilihan yang disengaja, melainkan berkembang sebagai cara untuk memecahkan masalah hidup bersama dalam komunitas. Ketiga, karakter negara yang tidak dipilih dapat dikaburkan oleh cara negara modern menampilkan asal-usulnya sebagai hasil dari tindakan dasar pembuatan hukum. Namun, bahkan ketika seseorang memeriksa sistem hukum kota yang rumit, modern, menjadi jelas bahwa seharusnya swasembada hukum negara sebenarnya didukung oleh seluruh rangkaian hukum yang hidup mengenai metode interpretasi yang tepat dan, yang terpenting, dasar untuk akhirnya mengidentifikasi hukum negara sebagai hukum sama sekali. Dengan demikian, living law tidak hanya secara kronologis mendahului hukum negara, tetapi juga secara normatif mendahului hukum negara. Keempat, jelas bahwa hukum negara pada hakikatnya dapat melengkapi dan mengubah hukum yang hidup. Namun, Barden dan Murphy menyarankan bahwa hukum negara bagian harus mencerminkan hukum yang hidup dalam komunitas jika ingin membeli di dalam komunitas.

Barden dan Murphy mendefinisikan keadilan, dalam istilah hukum Romawi formal, sebagai pemberian kepada masing-masing apa yang menjadi haknya. Mereka mengidentifikasi sejumlah aspek berbeda dari hukum yang hidup yang mendukung keadilannya. Barden dan Murphy berbicara tentang hukum yang hidup sebagai ekspresi cara bertindak yang disetujui dan diharapkan; hukum yang hidup adalah ekspresi dari apa yang dianggap adil. Dilihat dengan cara ini, tidak ada keadilan khusus yang melekat pada hukum yang hidup. Mereka yang praktiknya telah menyebabkan evolusi hukum yang hidup percaya itu adil (jika tidak, praktik mereka akan menyimpang), tetapi ini bukan jaminan bahwa hukum yang hidup itu adil: anggota komunitas mungkin salah paham tentang keadilan.

Namun, Barden dan Murphy mengidentifikasi “elemen kunci” dari hukum yang hidup sebagai berikut:

kecenderungan undang-undang ini untuk menumbuhkan konteks moral di mana kepentingan orang lain harus dipertimbangkan dan gagasan terkait bahwa konteks moral ini sendiri merupakan ekspresi dari apa yang secara alami adil. (LJC, 27)

Dilihat dengan cara ini, hukum yang hidup bukan hanya seperangkat proposisi tentang keadilan; itu adalah konteks yang membutuhkan pertimbangan kepentingan orang lain dan, dengan perluasan, yang merupakan ekspresi dari apa yang secara alami adil. Barden dan Murphy menyamakan ini dengan aturan emas dalam tradisi Yahudi-Kristen dan dengan gagasan Cicero tentang keadilan sebagai kebajikan komunal. Mereka berargumen bahwa pilihan moral yang mendasar adalah antara mempertimbangkan kepentingan orang lain dan membiarkan kepentingan diri sendiri diutamakan. Kesimpulan yang masuk akal untuk pertanyaan tentang bagaimana kita harus hidup adalah bahwa dalam keputusan dan tindakan kita, kita harus mempertimbangkan orang lain. Karena hukum yang hidup adalah konteks di mana kita melakukan ini, ia memiliki bias bawaan terhadap keadilan.

Tetapi mengajukan pertanyaan yang tepat tidak menjamin jawaban yang benar. Barden dan Murphy menerima bahwa hukum yang hidup belum tentu adil. Mereka mengungkapkan poin ini dengan cara yang sedikit berbeda pada poin teks yang berbeda. Kutipan berikut, dari akhir bab 3, mungkin merupakan rumusan terkuat dari poin ini:

Karena tradisi moral diperlukan dalam masyarakat manusia, dan karena tanpanya kita tidak dapat hidup bersama, mudah tergoda untuk membayangkan tradisi seperti itu dalam segala hal baik atau adil, tetapi tidak demikian halnya. Ketegangan moral yang tak terhindarkan antara hanya mempertimbangkan kepentingan sendiri dan mempertimbangkan kepentingan orang lain tidak bisa tidak terjadi dalam masyarakat manusia dan oleh karena itu dalam hukum yang hidup. Hukum yang hidup dalam suatu masyarakat adalah apa yang ada dalam masyarakat itu dianggap adil. Sebuah kebiasaan tidak lebih dari sebuah praktek yang diterima: untuk mengatakan bahwa sesuatu adalah kebiasaan tidak memberikan nilai moral untuk itu.

Tidak ada tradisi moral yang dalam segala hal baik; itu pasti akan dirusak oleh bias individu dan kelompok. Beberapa individu atau kelompok individu yang kuat akan, dengan waktu dan kesempatan, menyukai tradisi yang mendukung dan meningkatkan kekuasaan mereka atas orang lain. (LJC, 62-63)

Mereka memberikan beberapa contoh tentang ini: perbudakan, penolakan hak pilih, pengucilan ibu yang belum menikah dan anak-anak mereka, diskriminasi.

Dengan demikian, seseorang dapat membuat tiga pengamatan tentang hukum yang hidup. Ini adalah ekspresi dari apa yang dibutuhkan komunitas untuk menjadi adil. Karena komunitas, seperti halnya manusia, bisa salah, hukum yang hidup mungkin sebenarnya tidak adil. Namun, karena living law bukanlah seperangkat proposisi yang ditetapkan melainkan seperangkat solusi yang berkembang untuk tantangan hidup bersama, ada kemungkinan bahwa hukum yang hidup akan adil.

Sifat ganda dari hukum yang hidup ini, secara umum cenderung ke arah keadilan tetapi berpotensi tidak adil dalam hal-hal khusus, muncul kembali jauh di kemudian hari dalam buku ini:

Hukum komunal atau hukum yang hidup – seperti bahasa – adalah konteks di mana orang berkomunikasi satu sama lain kurang lebih dengan baik, kurang lebih ambigu, kurang lebih kontroversial. Ini mengungkapkan nilai-nilai komunal yang dalam praktiknya bergantung pada kelangsungan hidup tatanan di mana orang dapat hidup bersama dan mengejar beberapa tujuan mereka dalam damai. Oleh karena itu, pada prinsipnya, ia memuji tindakan yang mewujudkan nilai-nilai itu dan melarang tindakan yang cenderung merusaknya. Sumber dari banyak ketentuan khusus hukum komunal adalah praktik yang berkembang dari mereka yang hidup bersama; praktik-praktik yang, karena berbagai alasan yang kadang-kadang bertentangan, menjadi cukup dapat diterima untuk bertahan hidup; dan tidak sendirian dapat diterima secara komunal tetapi dibutuhkan secara komunal…. Kami berpendapat bahwa hukum yang hidup atau hukum moral komunal cenderung, secara umum, untuk menumbuhkan konteks moral di mana kepentingan orang lain harus dipertimbangkan dan konteks moral ini sendiri merupakan ekspresi dari apa yang adil. Ketika kepentingan orang lain dipertimbangkan, dan bukan hanya milik sendiri, kecenderungannya adalah memberikan kepada orang lain apa yang menjadi hak mereka. Hasrat untuk hidup damai membawa serta persyaratan bertetangga: setiap orang menyadari, meskipun pada tingkat yang lebih besar atau lebih kecil, bahwa agar kepentingannya dipertimbangkan oleh orang lain, agar dia mendapatkan apa yang menjadi haknya dalam masyarakat. , ia harus membalas dan menghormati serta mempertimbangkan kepentingan orang lain. Kami berpendapat mendukung penilaian, yang kami anggap lazim, bahwa kami harus memperhitungkan orang lain. Kami menganggapnya sebagai kesimpulan yang masuk akal untuk pertanyaan tentang bagaimana kita harus hidup, dan menunjukkan bahwa ketidakwajaran dari kesimpulan yang berlawanan – bahwa kita tidak boleh memperhitungkan orang lain – ditemukan secara alami oleh manusia yang hidup bersama. Prinsip bahwa seseorang harus bertindak dengan mempertimbangkan orang lain, kurang lebih secara eksplisit, diterima secara komunal sebagai bagian dari hukum yang hidup. (LJC, 177)

Namun, Barden dan Murphy segera menerima bahwa prinsip umum ini terbatas; orang tidak dapat menerima begitu saja bahwa tradisi moral ini dalam segala hal adil. Itu pasti akan dirusak oleh bias individu dan kelompok.

Jelas dari awal buku Hart bahwa ia berfokus pada hukum sistem hukum kota – hukum negara bagian, menggunakan istilah Barden dan Murphy. Dalam bab pertama bukunya, Hart membahas kesulitan dalam mencoba mendefinisikan hukum. Ia menolak keberadaan “hukum primitif” sebagai alasan kesulitan tersebut. Fakta bahwa hukum primitif tidak memiliki badan legislatif dan sistem sanksi yang ditegakkan secara terpusat berarti bahwa ini merupakan penyimpangan dari kasus standar sistem hukum modern yang memiliki ciri-ciri seperti itu. Inilah sebabnya mengapa kami ragu untuk menerapkan kata “hukum” pada hukum primitif. Sebaliknya, bagi Barden dan Murphy adalah hukum primitif (adat) yang merupakan kasus standar, baik secara kronologis maupun normatif yang mendahului hukum negara.

Penggunaan metodologi kasus standar ini muncul ketika Hart menyajikan penyatuan aturan primer dan sekundernya. Ini melakukan dua fungsi dalam bukunya:

Jika kita mundur dan mempertimbangkan struktur yang telah dihasilkan dari kombinasi aturan kewajiban primer dengan aturan sekunder pengakuan, perubahan dan ajudikasi, jelas bahwa kita di sini tidak hanya jantung dari sistem hukum, tetapi juga yang paling kuat. alat untuk menganalisis banyak hal yang membingungkan para ahli hukum dan ahli teori politik…. Penyatuan aturan primer dan sekunder adalah pusat dari sistem hukum; tetapi itu bukan keseluruhan, dan ketika kita menjauh dari pusat kita harus mengakomodasi, dengan cara yang ditunjukkan dalam bab-bab selanjutnya, elemen-elemen dari karakter yang berbeda. (CL, 98-99)

Penyatuan aturan primer dan sekunder dengan demikian melakukan dua fungsi: itu adalah jantung dari sistem hukum dan alat analisis untuk menangani kasus-kasus perbatasan. Pentingnya hal ini, bagaimanapun, adalah bahwa sistem hukum modern digunakan sebagai alat analisis untuk memahami semua manifestasi hukum lainnya. Hasilnya adalah bahwa manifestasi hukum lainnya akan tampak periferal dan kurang sesuai dengan sifat hukum yang sebenarnya dibandingkan dengan sistem hukum kota. Oleh karena itu, fokus Hart sangat berbeda dari Barden dan Murphy. Dia mengamati fitur yang sama seperti yang dilakukan Barden dan Murphy, tetapi dengan cara yang berbeda.

Dalam Konsep Hukum, Hart menawarkan penjelasan tentang kebiasaan dan aturan sosial yang, dalam banyak hal, sangat mirip dengan penjelasan Barden dan Murphy tentang hukum yang hidup. (CL, 55-57) Titik awal Hart adalah perbandingan antara kebiasaan dan aturan sosial. Dia mencatat bahwa keduanya bergantung pada konvergensi umum perilaku. Namun, agar aturan sosial ada, konvergensi umum atau bahkan identitas perilaku tidak cukup. Penyimpangan dari jalur reguler umumnya harus dianggap sebagai penyimpangan atau kesalahan yang terbuka untuk dikritik. Penyimpangan yang terancam bertemu dengan tekanan untuk konformitas. Lagi pula, kritik semacam itu tidak hanya dilakukan, tetapi penyimpangan dari standar diterima secara umum sebagai alasan yang baik untuk membuat kritik. Tidak perlu ada konvergensi yang seragam. Akhirnya, aturan sosial memiliki aspek internal, di mana mereka yang mematuhinya merasa, dalam beberapa hal, di bawah kewajiban untuk melakukannya. Agak kemudian dalam bukunya, Hart membedakan antara aturan sosial yang memaksakan tugas dan kewajiban, dan yang tidak. (CL, 85-88). Dalam pandangan Hart, jenis aturan sosial khusus ini dibedakan oleh tiga ciri: (a) tuntutan umum akan kesesuaian bersifat mendesak dan tekanan sosial yang diberikan kepada mereka yang menyimpang atau mengancam untuk menyimpang sangat besar; (b) aturan-aturan yang didukung oleh tekanan serius ini dianggap penting karena diyakini perlu untuk memelihara kehidupan sosial; (c) perilaku yang disyaratkan oleh aturan-aturan ini mungkin bertentangan dengan apa yang mungkin ingin dilakukan oleh orang yang berutang tugas. Adalah instruktif untuk mengutip beberapa bagian dari Dalam pandangan Hart, jenis aturan sosial khusus ini dibedakan oleh tiga ciri: (a) tuntutan umum akan kesesuaian bersifat mendesak dan tekanan sosial yang diberikan kepada mereka yang menyimpang atau mengancam untuk menyimpang sangat besar; (b) aturan-aturan yang didukung oleh tekanan serius ini dianggap penting karena diyakini perlu untuk memelihara kehidupan sosial; (c) perilaku yang disyaratkan oleh aturan-aturan ini mungkin bertentangan dengan apa yang mungkin ingin dilakukan oleh orang yang berutang tugas. Adalah instruktif untuk mengutip beberapa bagian dari Dalam pandangan Hart, jenis aturan sosial khusus ini dibedakan oleh tiga ciri: (a) tuntutan umum akan kesesuaian bersifat mendesak dan tekanan sosial yang diberikan kepada mereka yang menyimpang atau mengancam untuk menyimpang sangat besar; (b) aturan-aturan yang didukung oleh tekanan serius ini dianggap penting karena diyakini perlu untuk memelihara kehidupan sosial; (c) perilaku yang disyaratkan oleh aturan-aturan ini mungkin bertentangan dengan apa yang mungkin ingin dilakukan oleh orang yang berutang tugas. Adalah instruktif untuk mengutip beberapa bagian dari (b) aturan-aturan yang didukung oleh tekanan serius ini dianggap penting karena diyakini perlu untuk memelihara kehidupan sosial; (c) perilaku yang disyaratkan oleh aturan-aturan ini mungkin bertentangan dengan apa yang mungkin ingin dilakukan oleh orang yang berutang tugas. Adalah instruktif untuk mengutip beberapa bagian dari (b) aturan-aturan yang didukung oleh tekanan serius ini dianggap penting karena diyakini perlu untuk memelihara kehidupan sosial; (c) perilaku yang disyaratkan oleh aturan-aturan ini mungkin bertentangan dengan apa yang mungkin ingin dilakukan oleh orang yang berutang tugas. Adalah instruktif untuk mengutip beberapa bagian dariKonsep Hukum untuk menggambarkan persamaan bahasa dengan Barden dan Murphy, serta beberapa poin perbedaannya:

Aturan dipahami dan dibicarakan sebagai kewajiban yang memaksakan ketika tuntutan umum untuk konformitas mendesak dan tekanan sosial yang diberikan kepada mereka yang menyimpang atau mengancam untuk menyimpang sangat besar. Aturan-aturan tersebut mungkin berasal dari kebiasaan sepenuhnya: mungkin tidak ada sistem hukuman yang terorganisir secara terpusat untuk pelanggaran aturan; tekanan sosial mungkin hanya berupa reaksi permusuhan atau kritis yang tersebar luas yang dapat menghentikan sanksi fisik. Ini mungkin terbatas pada manifestasi verbal dari ketidaksetujuan atau seruan terhadap penghormatan individu terhadap aturan yang dilanggar; itu mungkin sangat bergantung pada pengoperasian perasaan malu, penyesalan, dan rasa bersalah. Ketika tekanan adalah jenis yang disebutkan terakhir ini kita mungkin cenderung untuk mengklasifikasikan aturan sebagai bagian dari moralitas kelompok sosial dan kewajiban di bawah aturan sebagai kewajiban moral. Sebaliknya, ketika sanksi fisik menonjol atau biasa di antara bentuk-bentuk tekanan, meskipun ini tidak didefinisikan secara ketat atau dikelola oleh pejabat tetapi diserahkan kepada masyarakat luas, kita cenderung untuk mengklasifikasikan aturan sebagai bentuk primitif atau dasar dari hukum. (CL, 86)

Tampaknya bagi saya Hart merasakan fenomena sosial yang sama dengan Barden dan Murphy, meskipun mereka tidak setuju atas sebutan itu. Kalimat terakhir kutipan di atas cenderung menunjukkan Hart mengaitkan gagasan hukum dengan gagasan sistem hukum yang diwujudkan dalam suatu negara. Ini adalah sistem hukum primitif yang secara sosial memberikan sanksi daripada kasta pejabat. Mekanisme penegakan yang kurang terpadu sama sekali tidak dianggap sebagai hukum. Sebaliknya, Barden dan Murphy akan melihat hukum yang hidup sama banyak bekerja dalam skenario terakhir. Ini adalah perbedaan penting dalam sebutan, bagaimanapun, karena mengarah pada penekanan penjelasan yang sangat berbeda ketika menggambar parameter konsep hukum.

Ada beberapa poin perbandingan lain antara Hart dan Barden dan Murphy. Pertimbangkan pandangan Hart bahwa semua sistem hukum harus mengandung jenis aturan tertentu:

Refleksi pada beberapa generalisasi yang sangat jelas – memang kebenaran – mengenai sifat manusia dan dunia di mana manusia hidup, menunjukkan bahwa selama ini berlaku, ada aturan perilaku tertentu yang harus dikandung oleh organisasi sosial mana pun jika ingin hidup. Aturan-aturan seperti itu sebenarnya merupakan elemen umum dalam hukum dan moralitas konvensional semua masyarakat yang telah berkembang ke titik di mana ini dibedakan sebagai bentuk-bentuk kontrol sosial yang berbeda. Dengan mereka ditemukan, baik dalam hukum dan moral, banyak yang khas masyarakat tertentu dan banyak yang mungkin tampak sewenang-wenang atau hanya masalah pilihan. Prinsip-prinsip perilaku yang diakui secara universal yang memiliki dasar dalam kebenaran dasar tentang manusia, lingkungan alamnya, dan tujuannya, dapat dianggap sebagai konten minimum.Hukum Alam, berbeda dengan konstruksi yang lebih megah dan lebih menantang yang telah disodorkan di bawah nama itu. (CL, 192-193. Penekanan asli.)

Ini sangat mirip dengan catatan Barden dan Murphy tentang ius gentium dan ius civile . Hart mengidentifikasi kandungan minimum hukum alam baik pada tingkat metafisik (sementara kebenaran tertentu berlaku, masyarakat harus mempertahankan aturan perilaku tertentu agar dapat bertahan) dan pada tingkat pengamatan (aturan semacam itu sebenarnya merupakan elemen umum dalam hukum dan moralitas konvensional semua masyarakat). Pendekatan yang terakhir ini juga merupakan cara Barden dan Murphy mengidentifikasi ius gentium : penemuan hukum-hukum yang sebenarnya umum.

Seperti disebutkan di atas, Barden dan Murphy berkomentar bahwa mungkin ada masyarakat tanpa hukum positif, tetapi itu harus kecil dan erat, dan “satu di mana tingkat dan kekuatan persetujuan dan ketidaksetujuan – persetujuan dan penolakan, cemoohan dan cemoohan , dan seterusnya – memang harus signifikan.” (LJC, 34) Ini memiliki kesejajaran yang erat dengan penjelasan Hart tentang masyarakat dengan hanya aturan-aturan primer. Hart membayangkan sebuah masyarakat tanpa legislatif, pengadilan, atau pejabat apa pun. Dia merujuk (tanpa kutipan) ke studi komunitas primitif yang menggambarkan secara rinci “kehidupan masyarakat di mana satu-satunya cara kontrol sosial adalah sikap umum kelompok terhadap mode perilaku standarnya sendiri dalam hal yang telah kita cirikan aturan. dari kewajiban.” (CL, 91) Dia menolak sebutan “adat” karena hal itu dapat secara keliru menyiratkan bahwa aturan adat sudah sangat tua dan didukung dengan tekanan sosial yang lebih sedikit daripada aturan lainnya. Mengantisipasi Barden dan Murphy, dia berkata, “Jelas bahwa hanya komunitas kecil yang terikat erat oleh ikatan kekerabatan, sentimen umum, dan kepercayaan, dan ditempatkan dalam lingkungan yang stabil, yang dapat hidup dengan sukses oleh rezim aturan tidak resmi semacam itu.”

Hart, tentu saja, mencirikan munculnya sistem hukum sebagai elaborasi aturan sekunder untuk memperbaiki cacat ketidakpastian, stasis dan inefisiensi penegakan yang hadir dalam masyarakat yang hanya terikat oleh aturan kewajiban primer. Aturan pengakuan dan ajudikasi memungkinkan penyelesaian perselisihan tentang apa hukumnya – tidak ada lagi kebutuhan untuk kesepakatan komunal. Aturan perubahan memungkinkan perubahan aturan yang disengaja; aturan dapat diubah secara tiba-tiba untuk mengatasi perubahan di dunia – tidak perlu lagi menunggu kebiasaan berkembang. Aturan penegakan memberikan kepada entitas tertentu tugas untuk memastikan kepatuhan terhadap hukum – tidak ada lagi kebutuhan bagi masyarakat untuk melakukan tugas ini secara kolektif. Terlepas dari dasar empiris untuk evolusi yang dijelaskan Hart, orang dapat dengan cepat melihat perbedaan yang ditarik antara komunitas konsensual yang bergerak lambat dan negara yang bergerak lebih cepat, mungkin otoriter. Tanpa aturan sekunder, seseorang dapat memiliki hukum tipe primitif. Dengan aturan sekunder, seseorang dapat memilikisistem hukum . Hart memandang aturan pengakuan sebagai memperkenalkan, dalam bentuk embrio, ide sistem hukum: aturan tidak hanya satu set diskrit tidak berhubungan tetapi, dengan cara yang sederhana, bersatu. (CL, 95) Pertimbangkan apa yang dikatakan Hart tentang aturan penentuan otoritatif:

Sekali lagi aturan ini, seperti aturan sekunder lainnya, mendefinisikan sekelompok konsep hukum penting: dalam hal ini konsep hakim atau pengadilan, yurisdiksi dan penilaian. (CL, 97)

Bandingkan komentar ini dengan akun Barden dan Murphy tentang fungsi negara:

Legislasi memperkenalkan kedaulatan dan subjek, otoritas dan kekuasaan legislatif, dan dengan demikian muncul elemen baru dalam tatanan sosial: negara atau fungsi negara. (LJC, 178)

Aturan sekunder adalah aturan tentang aturan: mereka mengatur bagaimana aturan dibuat, diubah, diidentifikasi sebagai aturan sistem dan ditegakkan. Dengan gagasan bahwa aturan mengatur aturan, muncullah entitas tanpa tubuh, yang dikenal sebagai negara. Subjek hukum tidak lagi menjadi satu-satunya agen yang beroperasi dalam ranah praktik yang diambil untuk mendefinisikan kewajiban. Ada dua agen baru: pemberi hukum otoritatif dan penafsir hukum otoritatif. Apa yang dikatakan oleh pemberi hukum yang otoritatif sekarang memiliki arti penting tidak hanya bagi subjek hukum tetapi juga bagi penafsir hukum yang berwibawa. Penafsir hukum pada prinsipnya bagaimanapun juga terikat pada ketentuan-ketentuan dari pemberi hukum yang berwenang. Tugas penegak hukum adalah melaksanakan apa yang telah ditetapkan oleh pemberi hukum. Baik subjek hukum maupun penafsir hukum perlu mengetahui apa itu hukum.

Tidaklah berguna untuk mempertanyakan apakah negaralah yang menciptakan aturan-aturan sekunder atau aturan-aturan sekunder yang menciptakan negara. Apa yang dapat kita katakan adalah bahwa negara dibentuk oleh, atau terdiri dari, aturan-aturan sekunder. Seperti halnya kebiasaan, Hart dan Barden dan Murphy memiliki hal serupa untuk dikatakan tentang hukum negara bagian. Perbedaan signifikan, bagaimanapun, antara akun Hart dan Barden dan Murphy menyangkut penekanan penjelasan untuk ditempatkan pada aturan sekunder hukum negara.

Pendekatan Barden dan Murphy mengedepankan penjelasan tentang tujuan hukum. Hukum yang hidup disajikan bukan sebagai kumpulan data tetapi sebagai upaya. Hukum yang hidup hanyalah seperangkat praktik yang muncul ketika orang-orang mencoba untuk hidup bersama dalam komunitas, dan yang terlihat mengikat. Praktik-praktik ini, secara umum, berorientasi pada keadilan tetapi mungkin, dalam setiap bagiannya, tidak adil. Namun, seluruh tujuan mereka adalah untuk memfasilitasi orang-orang dalam hidup bersama. Ini memperkaya pemahaman kita tentang semua hukum, termasuk hukum negara. Kita dapat melihat aturan pengakuan adat yang menopang koherensi hukum negara sebagai juga melayani tujuan umum membantu orang untuk hidup bersama dalam masyarakat.

Sebaliknya, pandangan Hart tentang tujuan hukum lebih sulit dipastikan. Finnis menyarankan bahwa Hart menganggap bahwa tujuan hukum adalah untuk memberikan aturan untuk pedoman pejabat dan warga negara dan bahwa tujuan sistem hukum adalah untuk memperbaiki cacat rezim pra-hukum yang hanya terdiri dari aturan utama. [2]Finnis juga mencirikan Hart yang mengatakan bahwa hukum harus memiliki kandungan minimum hukum alam untuk menjamin kelangsungan hidup masyarakat dan untuk memberikan alasan praktis bagi para anggotanya untuk mematuhi hukum. Namun, ini hanya berkaitan dengan tujuan undang-undang tertentu, bukan tujuan hukum secara keseluruhan. Hal ini ditegaskan dengan cara Hart memperlakukan konten minimum hampir sebagai sebuah pemikiran, konsesi sederhana untuk teori hukum alam daripada sesuatu yang menjelaskan sifat inti hukum. Gardner berpendapat bahwa penjelasan hukum Hart adalah non-purposive, dalam arti bahwa bukan tujuan hukum yang membedakannya dari sistem normatif lainnya. Namun demikian, Gardner (mungkin mendukung Hart) tampaknya memandang bimbingan sebagai calon yang baik untuk tujuan hukum. [3]Hart memang menawarkan penjelasan tentang tujuan aturan sekunder. Seperti disebutkan di atas, ini digambarkan muncul untuk memperbaiki cacat yang melekat dalam masyarakat yang diatur oleh aturan adat. Apakah ini pernah terjadi secara kronologis yang disarankan oleh Hart tidak terlalu penting: akun masih berfungsi sebagai penjelasan tentang tujuan aturan sekunder. Namun, ini tidak berarti tujuan hukum itu sendiri. Jika aturan sekunder muncul untuk mengatasi cacat dalam sistem primitif aturan primer, pastilah sistem primitif itu tidak menjalankan fungsinya secara memadai: ini menimbulkan pertanyaan tentang fungsi hukum. Sejauh Hart mencoba menjawab pertanyaan ini, tujuan hukum adalah untuk memandu perilaku. Tapi ini adalah penjelasan yang sangat tipis tentang tujuan hukum. Mengapa hukum harus berusaha membimbing perilaku? Apa tujuan yang dicapai dengan bimbingan? Penjelasan Barden dan Murphy tentang hukum yang hidup menawarkan jawaban atas pertanyaan ini, jawaban yang konsisten dengan penjelasan hukum Hart: tujuan hukum adalah untuk memungkinkan orang hidup bersama dalam komunitas – inilah mengapa hukum berusaha untuk membimbing.

Pada akhirnya, pendekatan Barden dan Murphy yang lebih bertujuan memberikan pemahaman hukum yang lebih dalam. Di mana Hart siap untuk mengamati hanya bahwa “Aturan dipahami dan dibicarakan sebagai kewajiban yang memaksakan ketika tuntutan umum untuk kesesuaian mendesak dan tekanan sosial yang dibawa ke atas mereka yang menyimpang atau mengancam untuk menyimpang sangat besar” (CL, 86), Barden dan Murphy memberikan penjelasan mengapa tuntutan umum untuk konformitas mendesak. Mereka mengidentifikasi aturan sosial Hart (hukum hidup mereka) sebagai upaya masyarakat untuk hidup bersama dan hidup bersama secara adil. Dalam perbandingan ini, saya diingatkan akan kritik Fuller terhadap Hart karena memperlakukan hukum sebagai fakta sosial, sebuah datum belaka yang memproyeksikan dirinya ke dalam keberadaan manusia daripada upaya yang bertujuan. [4]Fuller membuat kritik ini dalam upaya untuk menunjukkan bagaimana keinginannyanegara hukum (kebanyakan berkaitan dengan masalah aturan sekunder pengumuman, penerapan dan penegakan) adalah bagian dari konsep hukum. Tampaknya bagi saya, jika kita menempatkan Barden dan Murphy di samping Hart, mereka membuat keluhan yang sama tetapi dengan vektor yang berbeda. Hart telah memperhatikan hukum yang hidup tetapi, memperlakukannya sebagai datum pengalaman manusia daripada upaya yang disengaja, dia telah salah memahami signifikansinya. Dia telah memperlakukannya sebagai pelopor primitif dari kasus inti sistem hukum daripada sebagai sesuatu yang memiliki relevansi berkelanjutan dan membantu menjelaskan tujuan hukum secara keseluruhan. Dengan melakukan itu, ia tidak hanya salah memahami hukum yang hidup, tetapi juga gagal mengidentifikasi tujuan dasar sistem hukum kota.

Kerugian dari akun Barden dan Murphy dengan cara mencerminkan kelemahan akun Hart. Dengan memberikan prioritas deskriptif kepada hukum yang hidup, mereka telah gagal untuk memberikan perhatian yang cukup kepada hukum negara meskipun mereka menerima bahwa hukum negara seperti itu lazim. Saya hanya dapat mengidentifikasi satu titik di mana Barden dan Murphy memberikan pertimbangan rinci pada aturan sekunder. Mereka berkomentar bahwa “semua undang-undang harus memiliki beberapa konten yang mengharuskan, dalam keadaan tertentu, sesuatu yang spesifik harus dilakukan, atau situasi tertentu harus dipahami secara hukum dengan cara tertentu.” (LJC, 185) Ini mengidentifikasi fitur penting dari hukum negara, yaitu bahwa perselisihan harus diselesaikan dengan mengacu pada norma-norma yang ditetapkan secara hukum dan bukan dengan mengacu (langsung) pada rasa keadilan masyarakat yang berkembang.

Sebagaimana dikemukakan di atas, munculnya aturan-aturan sekunder menandai munculnya agen-agen negara: pemberi hukum yang otoritatif dan penafsir hukum yang otoritatif. Dengan demikian muncul konsep otonomi hukum, dengan kebutuhan untuk memastikan apa arti hukum dan apa implikasi hukum bagi warga negara dan pejabat yang berhati-hati. Situasi ini jauh lebih kompleks daripada yang berkaitan dengan sistem hukum yang hidup murni. Dalam masyarakat yang diatur oleh hukum yang hidup, satu-satunya kesulitan yang ditimbulkan oleh potensi perbedaan rasa keadilan pribadi dan rasa keadilan masyarakat. Mengingat perlunya konsensus tingkat tinggi untuk munculnya hukum yang hidup, perbedaan seperti itu tidak mungkin terjadi meskipun tentu saja mungkin. Namun, dalam komunitas yang diatur oleh hukum yang hidup dan hukum negara, ada jauh lebih banyak pertanyaan. Tidak hanya dapat terjadi perbedaan antara rasa keadilan pribadi dan komunal, salah satu (atau keduanya) dapat menyimpang dari rasa keadilan hukum. Undang-undang, meskipun dapat diubah dengan cepat, tidak dapat diperbarui secara mulus untuk menanggapi situasi yang telah terjadi. Hal ini menimbulkan berbagai pertanyaan tentang kewajiban yang melekat pada subjek hukum: haruskah subjek hukum bertindak sesuai dengan hukum, rasa keadilan masyarakat, atau rasa keadilannya sendiri? Pertanyaan untuk agen hukum bahkan lebih sulit. Jika otonomi hukum berarti apa-apa, itu pasti berarti bahwa penafsir hukum harus menerapkan hukum. Dengan demikian, meskipun subjek hukum dapat melanggar hukum yang tidak adil, apakah penafsir hukum pada umumnya tidak menerapkannya? Hal ini mengharuskan kita untuk menarik serangkaian perbedaan antara hukum dan rasa keadilan masyarakat dan, pada gilirannya, antara kewajiban orang yang berbeda dalam menghormati hukum. Dalam pandangan saya, Barden dan Murphy gagal untuk fokus pada pertanyaan-pertanyaan ini karena mereka gagal untuk cukup fokus pada hukum negara, relevansi aturan sekunder dan otonomi hukum.

Hal ini dapat diilustrasikan dengan mengacu pada sebuah cerita yang Barden dan Murphy hubungkan untuk menggambarkan penjelasan mereka tentang otoritas hukum. Analisis otoritas mereka rumit dan berada di luar cakupan makalah saat ini. Untuk tujuan saat ini, saya menghubungkan kisah Barden dan Murphy tentang cerita tersebut bukan untuk memberikan jawaban atas pertanyaan tentang otoritas hukum, tetapi untuk menarik perhatian pada pertanyaan tentang otoritas hukum yang tidak diajukan oleh Barden dan Murphy. Barden dan Murphy menceritakan dari hukum Brehon Irlandia kisah penghakiman Cormac Mac Airt atas domba yang masuk tanpa izin. Domba seorang wanita telah masuk ke taman ratu dan memakan daun dari tanaman. Raja Tertinggi, Mac Con, telah memutuskan bahwa domba wanita itu akan dikorbankan. Cormac menunjukkan bahwa penghakiman seharusnya menjadi satu pemotongan untuk yang lain: ratu telah kehilangan satu musim; wanita harus kehilangan bulu satu musim. Ketika Mac Con mendengar keputusan ini, dia segera menyadari bahwa dia bersalah atas ketidakadilan dan menyerahkan tahta Tara kepada Cormac. (LJC, 234-235) Membahas cerita ini, Barden dan Murphy mencatat bahwa ada sejumlah fakta material dan fakta yuridis. Fakta material adalah bahwa domba masuk ke kebun dan memakan daunnya. Fakta hukum adalah bahwa wanita memiliki domba, ratu memiliki kebun (dan daun); wanita itu bertanggung jawab atas domba-domba itu; domba seharusnya tidak membobol taman. Juga ditetapkan bahwa Raja Tertinggi adalah orang yang harus mengadili. Barden dan Murphy mencatat bahwa ada sejumlah fakta material dan fakta yuridis. Fakta material adalah bahwa domba masuk ke kebun dan memakan daunnya. Fakta hukum adalah bahwa wanita memiliki domba, ratu memiliki kebun (dan daun); wanita itu bertanggung jawab atas domba-domba itu; domba seharusnya tidak membobol taman. Juga ditetapkan bahwa Raja Tertinggi adalah orang yang harus mengadili. Barden dan Murphy mencatat bahwa ada sejumlah fakta material dan fakta yuridis. Fakta material adalah bahwa domba masuk ke kebun dan memakan daunnya. Fakta hukum adalah bahwa wanita memiliki domba, ratu memiliki kebun (dan daun); wanita itu bertanggung jawab atas domba-domba itu; domba seharusnya tidak membobol taman. Juga ditetapkan bahwa Raja Tertinggi adalah orang yang harus mengadili.

Barden dan Murphy sangat menekankan fakta bahwa Mac Con, setelah mendengar dan menyetujui penilaian Cormac, menyerahkan tahta kerajaan. Ini, kata Barden dan Murphy, menggambarkan “secara implisit namun jelas … gagasan yurisprudensi penting tentang hubungan antara penilaian yang adil dan otoritas hakim.” Tapi ini ambigu. Mac Con setuju bahwa dia tidak boleh menjadi hakim, tetapi tidak ada saran bahwa otoritasnya dirusak sebelum dia menyerahkan tahta. Kami juga tidak diberitahu apakah penilaian Cormac dianggap otoritatif sebelum dia mengambil alih jabatan raja. Jika penghakiman bahwa wanita menyerahkan domba itu berlaku, hal yang paling menonjol dari cerita ini adalah bahwa penghakiman yang adil adalah karakteristik yang diinginkan, tetapi tidak perlu, dalam otoritas. Jika keputusan tidak berlaku, Oleh karena itu, penilaian harus benar agar berwibawa. Apapun jawabannya, inilah pertanyaan yang perlu diajukan untuk mulai membongkar persoalan kewenangan hukum dalam konteks hukum negara. Untuk tujuan saat ini, cukup untuk dicatat bahwa Barden dan Murphy tampaknya telah melewatkan seluruh rangkaian pertanyaan yang akan muncul dalam konteks hukum negara, sistem hukum aturan sekunder, dan otonomi hukum. Dalam situasi seperti itu, ini bukan sekadar pertanyaan untuk mencapai penilaian yang adil, tetapi pertanyaan tentang mengidentifikasi penilaian yang benar dan legal. Ini mungkin tidak adil. Peran hakim Raja Agung tidak hanya untuk mengidentifikasi apa yang adil, tetapi juga untuk mengidentifikasi apa itu hukum. Bahkan jika tidak ada hukum tentang hal itu sebelumnya, keputusan hakim Raja Tinggi akan membuat hukum dan harus (setidaknya dugaan) ditegakkan bahkan jika nanti terbukti salah. Bahwa Barden dan Murphy gagal menjawab pertanyaan-pertanyaan ini menunjukkan bahwa lensa hukum yang hidup mungkin telah mengaburkan sebanyak mungkin tentang hukum negara bagian seperti yang diungkapkannya.

Baik Hart dan Barden dan Murphy mengakui hukum negara dan hukum yang hidup, meskipun terminologi mereka sedikit berbeda. Perbedaannya terletak pada pilihan perspektif mereka. Hart memilih untuk melihat semua hukum melalui kacamata hukum negara. Barden dan Murphy memilih untuk melihat semua hukum melalui lensa hukum yang hidup. Sebagai koreksi terhadap perspektif dominan dalam yurisprudensi, kontribusi Barden dan Murphy disambut baik. Ini memberikan penjelasan yang lebih kaya dan bertujuan tentang sifat hukum. Namun, kedua akun menderita cacat yang sama. Bagi Hart, lensa negara hukum menjadi fokus yang tidak beralasan pada hukum negara dengan mengorbankan hukum yang hidup. Bagi Barden dan Murphy, lensa hukum yang hidup menjadi fokus yang tidak beralasan pada hukum yang hidup, dengan mengorbankan hukum negara. Tanggapan yang tepat adalah dengan mengambil kedua pendekatan tersebut bersama-sama.